Die Online-Werbung des Keyword-Advertising

Keyword-Advertising ist eine Möglichkeit, Anzeigen im Internet online über Schlüsselwörter (Keywords) zu schalten. Sucht jemand über Google® einen Begriff, auf den das Keyword sinngemäß passt, erscheint diese Anzeige bei Google® dann auf der rechten Bildschirmseite. Die Anzeigen werden dabei farblich gekennzeichnet und führen die Überschrift „Anzeige“.

Ausgangslage

Sporthersteller A aus Herzogenaurach vertreibt seinen Sportschuh, weltweit bekannt unter der Marke „Tango“, mit großem Erfolg seit einigen Jahren auch über das Internet.

Die Firma Clever & Smart, ein erst vor wenigen Jahren gegründeter Mitbewerber des A, produziert und vertreibt ihrerseits Sportschuhe eigener Marken, auch über Internet.

Clever & Smart benutzt dabei auch Keyword-Advertising über Google^®. Das ist eine Möglichkeit, Anzeigen im Internet online über Schlüsselwörter (Keywords) zu schalten. Sucht jemand über Google^® einen Begriff, auf den das Keyword sinngemäß passt, erscheint diese Anzeige bei Google^® dann auf der rechten Bildschirmseite. Die Anzeigen werden dabei farblich gekennzeichnet und führen die Überschrift „Anzeige“.

Klickt ein Kunde auf eine solche Anzeige, gelangt er auf das Internet-Portal des werbenden Unternehmens, hier von Clever & Smart. Diese zahlen z. B. pro Klick an Google^® einen bestimmten Werbe-Betrag.

Um ihre Sportschuh-Umsätze zu optimieren, schaltet Clever & Smart bei Google^®  olgende Keyword-Anzeige: 

Tango Sportschuh Profitieren Sie hier von günstigen Sportschuhen in der Weihnachtssaison. Weitere Informationen erhalten Sie hier! www.cleverundsmart/sportschuh.de

A ist der Meinung, mit Verwendung der Marke „Tango“ als Keyword seiner Anzeige verstöße Clever & Smart gegen seine Markenrechte und betreibe unlauteren Wettbewerb. A fordert Clever & Smart auf, dies künftig zu unterlassen und fordert Schadenersatz.

Clever & Smart freut sich über den Umsatzzuwachs, den seine Werbemaßnahmen erzielt haben. Ganz wohl fühlen sie sich aber auch nicht, schließlich ist A ein Weltunternehmen und ihr Keyword enthält tatsächlich die fremde Marke.

Frage:

Ist diese Werbung mit fremder Marke zulässig oder rechtlich riskant?

Rechtslage

Die ehrliche Antwort lautet: „Eine verlässliche Antwort haben wir darauf (noch) nicht!“

Wir halten jedoch ein mittlerweile rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 31.08.2007 für so interessant wie brisant, dass wir es hier nunmehr vorstellen:

Clever & Smart müsste diese Anzeigen unterlassen, wenn sie den Begriff „Tango“ als (fremde) Marke des A benützen würde.

Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Überschrift „Tango“ in der Adword-Anzeige bei Google^® ist keine Benutzung der Marke des A im markenrechtlichen Sinne. A kann daher von Clever & Smart nicht verlangen, diese Anzeige zu unterlassen.

Ein solcher Gebrauch der Marke würde voraussetzen, dass bereits aus der Benutzung des Begriffs ein Rückschluss gezogen wird auf die Herkunft der in der Anzeige angebotenen Ware.

Das liegt zum einen an der graphischen und räumlichen Trennung zwischen der sogenannten Anzeigenliste bei Google^® und der Trefferliste (Suchergebnisse). Zum anderen gibt die Bezeichnung „Anzeige“ zu erkennen, dass es sich um Werbung handelt, wohingegen die Trefferliste nur relevante Informationen enthält.  

Etwas anderes würde gelten, würde Clever & Smart in Form von sog. Metatags auf der eigenen Homepage die Marke „Tango“ offen oder verdeckt einsetzen. 

Themenbezug statt Herkunftsbezug

Dagegen möchte man einwenden, dass bereits versierte Internet-Nutzer wissen, dass nicht nur die Trefferlisten von Google^® beeinflusst werden, sondern auch die Schaltung von Anzeigen. Insoweit könnte man anführen, dass auch der Begriff „Tango“ in einer Anzeige bei Google^® dem Internet-User suggeriert, hier fände er eine Bezugsquelle für den bekannten Sportschuh.

Dem wird man entgegen halten müssen, dass der Internetuser zwar weiß, oder annehmen könnte, dass die ihm angezeigten Anzeigen thematisch im Zusammenhang stehen mit Sportschuhen unter der Marke „Tango“. Diese thematische Verbindung (z.B. Sportartikel, Sportschuhe und dergleichen) ist aber nicht gleichzusetzen mit der Information über die Herkunft, die Produktion oder den Absatz dieses Produktes.

Unlauterer Kundenfang oder geschickte Eigenwerbung?

Man könnte auch meinen, Clever & Smart würde dem Sporthersteller A in unlauterer Weise Kunden abfangen und damit unzulässig in den freien Wettbewerb eingreifen. Dem ist entgegenzuhalten:

Niemand wird durch das Wettbewerbsrecht geschützt, seinen Kundenstamm zu erhalten.

Erst wenn sich ein Mitbewerber gewissermaßen gezielt zwischen dem (potentiellen) Kunden und dem Mitbewerber stellt, liegt ein unzulässiges „Abfangen von Kunden“ vor.

Solange der Anzeigentext als solches inhaltlich nicht zu beanstanden ist, kann man daher Clever & Smart nicht vorhalten, ein bereits zum Kauf entschlossener Kunde sei von A zu Clever & Smart gelenkt worden. Denn die Trefferliste von Google^® (links) zu dem Sportschuh „Tango“ wird – nach wie vor - allein von relevanten Informationen geprägt und nicht von Werbung und entsprechend ihrer Attraktivität aufgelistet. Die Markenrechts-Position des A wird daher nicht beeinträchtigt. Der Nutzer wird lediglich zu der Werbung von Clever & Smart hingelenkt und kann sich entscheiden, ob er hier weitere themenbezogene Informationen über Produkte einholt, oder aber durch einen weiteren Klick zu seiner Trefferliste zurück geht.

Früher war aber alles anders!

Wir erinnern uns: Früher war das Verteilen von Handzetteln vor einem Konkurrenz-Geschäft schon nicht zulässig!

Das Keyword-Advertising ist nicht mit der unzulässigen Handzettelwerbung gleichzusetzen.

Man könnte zwar auch hier anführen, durch einen bloßen Klick könnte ein (potentieller) Kunde ungleich leichter zu dem Wettbewerber Clever & Smart gelenkt werden, als es noch zu Zeiten der unzulässigen Handzettelwerbung der Fall gewesen war. Das stimmt!

Andererseits kann der Nutzer ebenso leicht durch einen weiteren Klick wieder zu der ursprünglichen Trefferliste und somit zum (relevanten) Anbieter zurückkehren. Zudem ist das Internet in erster Linie ein starkes Informations-Medium für alle Arten von Nutzern geworden, denen man beim Suchen oder Anklicken nicht bereits einen konkreten Kaufentschluss unterstellen kann. Schließlich ist auch das Wettbewerbsrecht in den letzten 20 Jahren stark liberalisiert worden, nicht zuletzt in Folge der globalen Vernetzung durch das World-Wide-Web.

Aber irgendwo, so wird sich der Premium-Marken-Inhaber sagen, wird sich doch die Unlauterkeit des Verhaltens von Clever & Smart festmachen lassen!

Stehen Keywords für: „Rufausbeutung?“

Die für uns überzeugende Antwort des OLG Köln lautet, auch in diesem Punkt: Nein!

Für eine Rufausbeutung fehlt es an dem sogenannten „Imagetransfer“ von Marke A zu Clever & Smart. Denn wenn ein Keyword nicht einmal einen Herkunftsbezug zu einem (Konkurrenz-) Produkt herstellt, so führt es erst recht nicht zu einem Transfer von dem positiven Marken-Image des Suchbegriffs zu einem mitunter nicht so bekannten Produkt.

Fazit:

Wenn keine besonderen Umstände hinzutreten und der Werbende bei dem Wortlaut seiner Keyword-Advertising-Anzeige aufpasst, hat er gute Chancen, einen potentiell für seine Produkte interessierten Nutzer auf seine Produkte hinzuweisen und gegebenenfalls einen Kaufentschluss zu erzeugen.

Auf der anderen Seite sieht sich der Inhaber einer Premium-Marke veranlasst, die Rechtsverletzung nach Markenrecht, Wettbewerbsrecht oder unter anderem Aspekt zu prüfen, ob nicht doch eine Unterlassung und/oder Schadensersatz verlangt werden kann; der Teufel steckt bekanntlich im Detail.

Es bleibt also spannend! Dem OLG Köln hat sich bereits das OLG Frankfurt per Beschluss vom 26.02.2008 angeschlossen. Allerdings sieht das OLG Braunschweig mit Urteil vom 12.07.2007 das Vorgehen von Clever & Smart als Benutzung einer fremden Marke an. Das OLG Braunschweig unterscheidet nicht zwischen der Trefferliste und der Anzeigenliste von Google^®.

Unser Tipp

Die weitere Entwicklung der Rechtslage sollte abgewartet werden, bevor man sich mit dem Keyword-Advertising auf diese Weise befasst.

Den Inhabern von Premium-Marken wird wieder einmal deutlich, wie schwer es ist, einmal erlangte Marken in ihrer Position und mit ihren Markenanteilen gegen Wettbewerber zu schützen.