Anforderungen an die Fortführungsprognose Ergänzung zu Special 162 (Insolvenzantragspflicht und Finanzkrise)

Die überraschende Änderung des § 19 Abs. 2 InsO durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz hat zu einer deutlichen Lockerung der Pflicht von Geschäftsführern und Vorständen geführt, bei Überschuldung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.

Ausgangslage

Die überraschende Änderung des § 19 Abs. 2 InsO durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz hat zu einer deutlichen Lockerung der Pflicht von Geschäftsführern und Vorständen geführt, bei Überschuldung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.

I.   Neuer Überschuldungsbegriff aufgrund des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes zur Abfederung der Finanzmarktkrise

Mit Inkrafttreten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes am 18.10.2008 ist ohne eine Übergangsfrist die Neufassung des § 19 Abs.2 Satz 1 InsO in Kraft getreten (Art. 5 FMStG). Danach liegt Überschuldung dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Mit dieser Fassung, die am 01.01.2011 wieder durch den ursprünglichen Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO ersetzt wird (Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FMStG), hat der Gesetzgeber für einen Übergangszeitraum von 2 Jahren die Überschuldungsprüfung nach der modifizierten zweistufigen Methode angeordnet. Während des Übergangszeitraumes braucht die rechnerische Überschuldung im Falle einer positiven Fortführungsprognose nicht mehr geprüft zu werden. Allein die Fortführungsprognose reicht aus, um die Insolvenzantragspflicht aufzuheben. Antragspflichtige Gesellschafterorgane werden somit im Hinblick auf ihre Pflichten aus § 15a InsO entlastet.

Die Neuregelung findet Anwendung auf alle in Betracht kommenden Schuldner, nicht nur auf Finanzmarktunternehmen. Im Gegenteil sind Finanzmarktunternehmen, die den Vorschriften des Kreditwesengesetzes unterliegen, von der gesetzlichen Änderung ohnehin nicht betroffen.

II.  Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) auf den Überschuldungstatbestand

Eine wesentliche Änderung des § 19 Abs. 2 InsO folgt nicht nur aus dem FMStG. Vielmehr hat auch das am 01.11.2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) zu einer weiteren Änderung des § 19 InsO geführt. § 19 Abs. 2 InsO ist um einen weiteren Satz ergänzt worden (Art. 9 Nr. 4 MoMiG). Danach darf beim Überschuldungsstatus auf die Passivierung von Gesellschafterdarlehen oder von sonstigen Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nur bei einem Rangrücktritt verzichtet werden. Gesellschafterdarlehen und diesen gleichgestellte Verbindlichkeiten sind damit nach der Neukonzeption des Kapitalersatzrechtes des MoMiG zwar grundsätzlich nur als nachrangige Verbindlichkeiten im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu befriedigen. Für eine Nichtberücksichtigung dieser Verbindlichkeiten im Überschuldungsstatus reicht dies aber nicht aus. Bei der Prüfung der Frage, ob eine rechnerische Überschuldung vorliegt, dürfen sie vielmehr nur dann außer Ansatz gelassen werden, wenn der jeweilige Gesellschafter ausdrücklich erklärt hat, dass er mit seiner Forderung hinter den Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurücktritt, und damit nur noch gem. § 39 Abs. 2 InsO nach allen nachrangigen Insolvenzforderungen des § 39 Abs. 1 InsO zu befriedigen ist.

Hiermit ist durch das MoMiG im Gegensatz zum FMStG eine Ausweitung der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO und damit der Haftung erfolgt. Dies kommt auch in der Neuregelung der Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, in § 15a InsO zum Ausdruck. Nach dieser Regelung trifft die Antragspflicht nur Geschäftsführer, Vorstände und sonstige organschaftliche Vertreter. Sie gilt im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft auch für Gesellschafter und Aufsichtsratsmitglieder (§ 15a Abs. 3 InsO). Die Antragspflichten und die damit verbundene Strafbarkeit, die in § 15 a Abs. 4 und 5 InsO geregelt ist, werden also durch das MoMiG erweitert.

Damit verbunden ist auch eine Erweiterung der zivilrechtlichen Haftung, die zu erheblichen Schadenersatzansprüchen und Ansprüchen wegen verbotener Auszahlung – etwa nach der Neureglung des § 64 GmbHG – führen kann.

III. Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit unverändert

Anzumerken ist ferner, dass ungeachtet der Änderung des § 19 Abs. 2 InsO die Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO unverändert bestehen geblieben ist.

Anforderungen an eine tragfähige Fortführungsprognose

Wie dargestellt hat die überraschende Änderung des § 19 Abs. 2 InsO durch das FMStG zu einer deutlichen Lockerung der Pflichten von Geschäftsführern und Vorständen geführt, bei Überschuldung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Danach liegt bis zum 31.12.2010 eine Überschuldung nurmehr dann vor, wenn kumulativ eine negative Fortführungsprognose sowie ein negativer Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten verwirklicht sind. Dies bedeutet wiederum umgekehrt, dass bereits mit dem Nachweis einer positiven Fortführungsprognose das Vorliegen einer Überschuldung widerlegt werden kann.

Seit Inkrafttreten des FMStG kommt eine Haftung der Gesellschaftsorgane wegen Insolvenzverschleppung nur noch bei pflichtwidrig unterlassener Antragstellung trotz eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder negativer Fortführungsprognose und rechnerischer Überschuldung nach Liquidationswerten in Betracht.

Die Lockerung des Überschuldungsbegriffs wird jedoch dazu Anlass geben, bei der Fortführungsprognose verstärkt auf die Einhaltung aller Elemente zu achten.

Dies gilt umso mehr, als Gerichte bei der Beurteilung von Fortführungsprognosen (unzulässigerweise) dazu tendieren, nicht nur auf die ex-ante-Sicht zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung abzustellen, sondern vielmehr auch nachträgliche Erkenntnisse einfließen zu lassen.

Klar ist zunächst, dass für eine positive Fortführungsprognose zwei Faktoren gegeben sein müssen:

• Subjektiver Fortführungswille
• Objektive Fortführungsfähigkeit

Der subjektive Wille des Schuldners, das jeweilige Unternehmen fortzuführen, wird in aller Regel vorliegen. Die objektive Fortführungsfähigkeit des Unternehmens (unternehmerische Lebensfähigkeit) ist dagegen regelmäßig fraglich und muss anhand der Fortführungsprognose nachhaltig dokumentiert werden, um Haftungsprobleme zu vermeiden. Dies hat unter Beachtung folgender Kriterien zu erfolgen:

I. Prognosegegenstand

Den Gegenstand der Fortführungsprognose bildet zunächst die künftige unternehmerische Zahlungsfähigkeit. Dementsprechend muss also für ein positives Prognoseergebnis nachgewiesen werden, dass das Unternehmen im Prognosezeitraum zahlungsfähig bleibt (Zahlungsfähigkeitsprognose). Dies ist dann erfolgt, wenn mit den zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung vorhandenen Zahlungsmitteln sowie den für den Prognosezeitraum (realistischerweise) zu erwartenden Zahlungseingängen die im Prognosezeitraum (voraussichtlich) fällig werdenden Zahlungspflichten beglichen werden können. Dies muss aus Gläubigerschutzgründen auch für den Fall gelten, dass die zu erwartenden Liquiditätsunterdeckungen – gewissermaßen im Sinne einer zukünftig zu erwartenden bloßen „Zahlungsstockung“ – ein nur sehr geringes Ausmaß ausweisen.

Teilweise wird (zusätzlich) allerdings auch auf die künftige unternehmerische Ertragsfähigkeit abgestellt. Dies gilt umso mehr, als bereits in letzter Zeit die Gerichte öfters (zumindest tendenziell) in diesem Sinne entschieden haben (KG-Urteil vom 01.11.2005, GmbHR 2006, 374).

In der praktischen Umsetzung ist der dadurch bedingte Mehraufwand nicht so erheblich, weil ohnehin bereits für die Beurteilung der künftigen Zahlungsfähigkeit auch die künftige Ertragsfähigkeit zu berücksichtigen ist und demzufolge regelmäßig auf bereits vorhandene Unterlagen zurückgegriffen werden kann.

II. Prognosezeitraum Bei dem Prognosezeitraum ist auf eine mittelfristige Perspektive abzustellen, wobei stets der im jeweiligen Einzelfall betriebswirtschaftlich noch überschaubare Zeithorizont entscheidend ist (Urteil des OLG Naumburg vom 20.08.2003, GmbHR 2004, 361).

Als Richtwert ist mit der wohl überwiegenden Ansicht der Zeitrahmen des aktuellen und darauf folgenden Geschäftsjahres – somit ein rund 1 ½-jähriger Prognosezeitraum – als angemessen zu betrachten. Ausgehend von diesem Richtwert entscheidet sich der maßgebliche Prognosezeitraum im Einzelfall vor allem danach, in welcher Branche das jeweilige Unternehmen tätig ist und in welcher unternehmensspezifischen Situation es sich befindet.

Branchenspezifisch ist die Länge der jeweiligen Produktionszyklen ein maßgeblicher Faktor. In diesem Sinne werden beispielsweise im Bereich des Anlagenbaus oder auch in der Immobilienbranche längere Prognosezeiträume als im „Normalfall“ zugrunde gelegt werden müssen.

Unternehmensspezifisch wiederum ist insbesondere das Ausmaß der bereits vorliegenden Unternehmenskrise entscheidend; je tiefer das Unternehmen bereits in der Krise ist, umso länger wird man tendenziell den Prognosezeitraum wählen müssen, um die Frage nach der unternehmerischen Lebensfähigkeit nachhaltig klären zu können. Tendenziell längere Prognosezeiträume werden unter dem selben Gesichtspunkt auch bei noch in der Aufbauphase befindlichen Unternehmen („Start-Ups“) erforderlich sein.

Ein 3 Jahre überschreitender Zeitraum wird jedoch kaum in Betracht kommen, so dass die Obergrenze für den Prognosezeitraum 3 Jahre beträgt.

III. Prognosewahrscheinlichkeitsmaßstab

Die künftige unternehmerische Lebensfähigkeit muss mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit (> 50 %) vorhergesagt werden können (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO).

IV. Erstellungsmethodik

1. Betriebswirtschaftliche Ertrags- und Finanzplanung

Unter Berücksichtigung der vorstehend erläuterten rechtlichen Prognosekriterien ist die Fortführungsprognose im Wege einer betriebswirtschaftlichen Ertrags- und Finanzplanung zu erstellen. Hierbei empfiehlt das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland (IDW) eine dreistufige Vorgehensweise (WPg 1997, 23 f.):

a) Erstellung eines aussagekräftigen und realisierbaren Unternehmenskonzeptes

Hierfür muss zunächst eine sorgfältige Analyse der jeweiligen Ist-Situation (Krisenursache- und Schwachstellenanalye) erfolgen. Auf dieser Basis sind sodann die geplanten Soll-Strukturen des Unternehmens (Leitbild) sowie die finanz- und leistungswirtschaftlichen (Sanierungs-)Maßnahmen, mit denen das definierte Leitbild erreicht werden soll, aufzuzeigen.

b) Entwicklung einer (integrierten) Ertrags- und Finanzplanung

Aus dem Unternehmenskonzept ist dann in einem zweiten Schritt die Ertrags- und Finanzplanung zu entwickeln. Hierzu müssen zunächst auf der Basis des Unternehmenskonzepts betriebliche Teilplanungen, wie insbesondere Beschaffungs-, Produktions-, Beschäftigungs- sowie Umsatzpläne erstellt werden. Auf dieser Grundlage ist dann in weiterer Folge eine Ertrags- sowie Finanzplanung zu entwickeln.

c) Ableitung der Fortführungsprognose

Mit dieser Ertrags- und Finanzplanung – einer systematischen Gegenüberstellung der erwarteten eingehenden und ausgehenden Zahlungsströme – wird letztlich beurteilbar, ob das Unternehmen seine künftig fällig werdenden Zahlungspflichten bedienen kann, oder ob ggf. auch eine Rückkehr zu einer positiven Ertragsfähigkeit zu erwarten ist.

2. Berücksichtigungsfähigkeit von Sanierungsmaßnahmen

Eine Fortführungsprognose kann sich nicht auf ein von der Zustimmung von Gläubigern abhängiges Sanierungskonzept stützen, wenn die Zustimmung von den Gläubigern bereits verweigert wurde.

a) Innerbetriebliche Sanierungsmaßnahmen

Innerbetriebliche Sanierungsmaßnahmen sind grundsätzlich dann berücksichtigungsfähig, wenn sie in fester Verwirklichungsabsicht konkret geplant sind und eine Verwirklichung auch realistisch erscheint. Sollte für die Maßnahmenrealisierung allerdings auch die Zustimmung anderer Gesellschaftsorgane als der Geschäftsleitung (etwa der Gesellschafterversammlung) oder sonstiger Dritter (etwa der Arbeitnehmervertretung) erforderlich sein, muss grundsätzlich deren Zustimmung vorliegen.

b) Maßnahmen der Eigenkapitalzufuhr durch die Gesellschafter

Maßnahmen der Eigenkapitalzufuhr durch die Gesellschafter (etwa Gesellschafterzuschüsse) sind aus Gläubigerschutzgründen grundsätzlich (bei hinreichender Bonität) nur dann berücksichtigungsfähig, wenn sie rechtsverbindlich fixiert sind.

c) Maßnahmen der Fremdkapitalzufuhr

Maßnahmen der Fremdkapitalzufuhr sind auch schon ohne rechtsverbindliche Zusicherung berücksichtigungsfähig, wenn das Unternehmen noch kreditwürdig ist und daraus mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf die Erlangung der jeweiligen Mittel geschlossen werden kann. Dies erklärt sich damit, dass für Kreditvergaben ein Markt besteht und deshalb bei gegebener Kreditwürdigkeit mit einer Erlangung der jeweiligen Mittel gerechnet werden kann. Ob dies in Zeiten der Finanzmarktkrise noch aufrecht zu erhalten ist, ist zweifelhaft.

d) Sanierungshilfen der Gläubiger

Sanierungshilfen der Gläubiger (etwa Stundungen oder Forderungsverzichte) sind aus Gläubigerschutzgründen nur bei Vorliegen einer rechtsverbindlichen Zusicherung berücksichtigungsfähig.

V.  Sorgfaltsanforderungen

Es ist im besonderen Maße darauf zu achten, dass die Ergebnisherleitung plausibel erfolgt bzw. dass insoweit stets eine intersubjektive Nachprüfbarkeit durch sachverständige Dritte gewährleistet ist. Dementsprechend ist es unerlässlich, die Prognoseerstellung umfassend zu dokumentieren. Zu erfassen sind dabei vor allem (in geordneter und rechnerisch nachgewiesener Form) die zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung vorliegenden tatsächlichen Umstände, die getroffenen Annahmen, die jeweils gesetzten Prüfungsschritte sowie die letztlich gezogenen Schlussfolgerungen (IDW, WPg 1997, 25).

Hinweis

Insgesamt wird es den für die Prognoseerstellung grundsätzlich verantwortlichen Geschäftsführern und Vorständen kaum möglich sein, diesen Sorgfaltspflichten ohne Hinzuziehung unabhängiger Sachverständiger gerecht zu werden.

Hat die Geschäftsführung die Fortführungsprognose von einem unabhängigen und fachlich qualifizierten Sachverständigen erstellen und dokumentieren lassen, stellt dies für sie eine Exklupationsmöglichkeit (Entfallen des Verschuldens) dar.

In Anbetracht dessen ist den Geschäftsführern und Vorständen dringend anzuraten, bei der Prognoseerstellung fachkundige Hilfe in Anspruch zu nehmen.