Minijobs - Gefahr des Phantomlohns

Special 09/2019

 

I. Einleitung

Minijobber sind aus unserer Arbeitswelt kaum noch wegzudenken. In der Praxis wird die Beschäftigung von Minijobbern allerdings ganz unterschiedlich gelebt. So gibt es Arbeitgeber, die - gerade mit Minijobbern - gar keine schriftlichen Verträge schließen. Man einigt sich mit dem Arbeitnehmer per Handschlag auf den Stundenlohn und beginnt mit der Beschäftigung.

Aber auch in den Fällen, in denen schriftliche Verträge geschlossen werden, finden sich die unterschiedlichsten Spielarten. Von Verträgen, in denen minutiös alle denkbaren Umstände geregelt sind, bis zu Ein-Seiten-Verträgen, in denen nur die Basisfakten behandelt werden, ist alles denkbar. Häufig wird in Bezug auf die Arbeitszeit etwa die folgende Formulierung gewählt:

Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt bis zu XY Stunden pro Monat.

Es kommen schließlich auch solche Fälle vor, in denen vereinbart wird, dass monatlich ein Betrag in Höhe von € 450,00 gezahlt wird, die Stundenanzahl aber offengelassen wird.

Eine von der breiten Öffentlichkeit weitgehend unbemerkt gebliebene Gesetzesänderung erfordert es, dass sich alle Arbeitgeber mit ihren geringfügig Beschäftigten und den mit diesen, wenn auch nur mündlich, geschlossenen Verträgen beschäftigen.

II. Gesetzliche Neureglung

Die angesprochene Gesetzesänderung betrifft § 12 Abs. 1 S. 3 des sog. Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG).

§ 12 TzBfG regelt die Fälle der sog. Arbeit auf Abruf. Bis zum 31.12.2018 war § 12 Abs. 1 TzBfG wie folgt gefasst:

(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

Seit dem 01.01.2019 gilt folgende Fassung:

(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart.

Es drängt sich die Frage auf, was das Teilzeit- und Befristungsgesetz mit den Minijobbern zu tun hat. Betrachten wir also zunächst, was der Tatbestand des § 12 TzBfG regelt:

Nach § 12 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf) und der Arbeitgeber laut Vertrag berechtigt ist, über die Lage der Arbeitszeit des Arbeitnehmers zu bestimmen.

§ 12 TzBfG setzt aber auch voraus, dass die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegt. Ist dagegen die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit im Vertrag nicht ausdrücklich festgelegt, greift die gesetzliche Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG, d.h. es wird unterstellt, dass eine bestimmte Stundenanzahl pro Woche geleistet wurde. Diese Stundenanzahl wurde im Rahmen der Gesetzesänderung von 10 Stunden pro Woche auf 20 Stunden pro Woche erhöht.

III. Die Folgen

Diese Erhöhung hat sowohl arbeitsrechtliche als auch sozialversicherungsrechtliche und lohnsteuerliche Folgen.

1. Arbeitsrechtliche Folge

Liegt ein Fall der Arbeit auf Abruf vor, d.h. hat der Arbeitgeber das Recht, je nach Arbeitsanfall über den Arbeitseinsatz zu entscheiden, so kann der Arbeitgeber dann, wenn eine Mindestarbeitszeit vereinbart wurde, nur bis zu 25% der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen. Eine Mindestarbeitszeit ist z.B. bei folgender Regelung im Vertrag vereinbart:

Die Arbeitszeit beträgt mindestens 8 Stunden pro Woche.

Bei Vereinbarung einer Höchstarbeitszeit, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20% der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen. Diesen Fall erkennt man z.B. an folgender Formulierung:

Die Arbeitszeit beträgt höchstens 12 Stunden pro Woche.

Wurde aber gar kein schriftlicher Vertrag geschlossen, enthält der Vertrag keine Regelung zur Arbeitszeit oder aber etwa die Regelung, die Arbeitszeit betrage bis zu xy Stunden, so greift die gesetzliche Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG ein, nach der unterstellt wird, dass 20 Stunden pro Woche gearbeitet wurden. Es besteht also die Gefahr, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fordert, 20 Stunden pro Woche eingesetzt und bezahlt zu werden.

Zwar kann dagegen argumentiert werden, dass gar kein Abrufarbeitsverhältnis vorliege, so dass § 12 TzBfG nicht einschlägig wäre. Wie sich die Arbeitsgerichtsbarkeit zu diesem Themenkreis positioniert, ist derzeit allerdings noch offen.

2. Sozialversicherungsrechtliche Folge

In der Besprechung der Sozialversicherungsträger vom 21.03.2019 haben diese zum Thema der Erhöhung der fiktiven wöchentlichen Arbeitszeit bei Abrufarbeitsverhältnisses folgendes ausdrücklich festgelegt:

Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt kraft Gesetzes eine fiktive wöchentliche Arbeitszeit als vereinbart (§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG).

Hat der Arbeitgeber also gar keinen schriftlichen Vertrag mit seinem Minijobber geschlossen oder enthält der Vertrag keine Regelung zur Arbeitszeit oder aber z.B. die oben zitierte Regelung einer Arbeitszeit von bis zu xy Stunden, dann wird der Sozialversicherungsprüfer künftig unterstellen, dass 20 Stunden Wochenarbeitszeit geleistet wurden. Auch wenn Sie über Aufzeichnungen über die tatsächliche Arbeitszeit verfügen, hilft Ihnen das nicht weiter, weil in der Sozialversicherung das sog. Anspruchsprinzip gilt. Dies bedeutet, dass Sozialversicherungsbeiträge nicht auf die Beträge erhoben werden, die tatsächlich ausgezahlt wurden, sondern auf die Beträge, auf welche der Arbeitnehmer einen Anspruch gehabt hätte.

Im Rahmen einer Prüfung würde also davon ausgegangen werden, dass der vermeintliche Minijobber für 20 Stunden pro Woche zu vergüten ist.

Eine solche Unterstellung eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf hätte bis zum 31.12.2018 folgende fiktive Berechnung zur Folge gehabt:

€ 8,84 (Mindestlohn 2018)
x 10 Stunden (Fiktion gem. § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG 2018)
x 4,33 Wochen pro Monat (Durchschnitt)
-------------
€ 382,77

Nach der bis zum 31.12.2018 geltenden Regelung hatte ein Arbeitgeber, der die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht ausdrücklich geregelt hatte, also nicht viel zu befürchten. Denn auch bei Anwendung der gesetzlichen Fiktion ergab sich eine Vergütung unterhalb der Geringfügigkeitsschwelle von € 450,00, so dass eine Nachforderung von Sozialversicherungsabgaben nicht in Betracht kam.

Aufgrund der Änderung des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG ergibt sich seit dem 01.01.2019 in dem Fall, dass der Arbeitgeber gar keinen schriftlichen Vertrag mit seinem Minijobber geschlossen hat, der Vertrag keine Regelung der Arbeitszeit oder eine solche wie etwa bis zu xy Stunden enthält, folgende fiktive Berechnung:

€ 9,19 (Mindestlohn 2019)
x 20 Stunden (Fiktion gem. § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG 2019)
x 4,33 Wochen pro Monat (Durchschnitt)
-------------
€ 795,85

Ausgehend von dem derzeit aktuellen Mindestlohn von € 9,19 pro Stunde und der erhöhten Stundenfiktion ergibt sich damit ein fiktiver Lohn (Phantomlohn) von knapp € 800,00 monatlich mit der Folge, dass es sich hierbei nicht mehr um einen Minijob, sondern um einen Midijob handelt, der sozialversicherungspflichtig ist.

Es würde also im Fall der Sozialversicherungsprüfung zur Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen in erheblichem Umfang kommen. Die nacherhobenen Arbeitnehmeranteile der Beiträge kann der Arbeitgeber auch nur zu einem ganz geringen Teil vom Arbeitnehmer zurückverlangen, weil ein Beitragsabzug gem. § 28 g S. 3 SGB III nur drei Monate rückwirkend möglich ist.

3. Lohnsteuerrechtliche Folgen

Auch wenn die Hauptauswirkung der Gesetzesänderung die Sozialversicherung betrifft, ist zu beachten, dass auch auf der lohnsteuerlichen Seite Änderungen auftreten. Zwar gilt in der Lohnsteuer, im Gegensatz zum Anspruchsprinzip der Sozialversicherung, das sog. Zuflussprinzip, d.h. versteuert wird, was zugeflossen ist, also tatsächlich gezahlt wird.

Für die meisten Minijobber wird aber die sog. Pauschsteuer von 2% abgeführt. Erfolgt die Versteuerung auf diese Weise, ist das Einkommen aus dem Minijob nicht in einer etwaigen Einkommensteuererklärung des Minijobbers anzugeben.

Wird aufgrund der Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG aber die Geringfügigkeitsgrenze von € 450,00 überschritten, kann die Versteuerung nicht mehr mittels der Pauschsteuer erfolgen, sondern die Lohnsteuer ist nach den elektronischen Lohnsteuerabzugsmerkmalen (ELStAM) zu entrichten. Die Einkünfte aus dem ursprünglichen Minijob werden zu den Gesamteinkünften hinzugerechnet und müssten in einer etwaigen Einkommensteuererklärung angegeben werden. Wird der Minijob neben einer Hauptbeschäftigung ausgeübt, muss eine Versteuerung der Einkünfte aus dem Minijob nach Steuerklasse VI vorgenommen werden.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass in dem Fall, dass die Sozialversicherungsprüfung zur Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen führt, wie dies oben dargestellt wurde, aufgrund der oben dargestellten Regresssperre des § 28g S. 3 SGB III nicht nur die Arbeitgeber-, sondern auch die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung faktisch vom Arbeitgeber übernommen werden. Im Rahmen einer sich später anschließenden Lohnsteuerprüfung wird eine solche Übernahme regelmäßig als geldwerter Vorteil zugunsten des Arbeitnehmers gewertet, der dann zu versteuern ist, wobei die darauf entfallende Lohnsteuer wegen § 28g S. 3 SGB III wiederum vom Arbeitgeber zu tragen ist.

IV. Fazit

Planen Sie, einen Minijobber einzustellen, sollten Sie unbedingt darauf achten, schriftlich eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit festzulegen. Außerdem kann zusätzlich ausdrücklich vertraglich geregelt werden, dass nicht dem Arbeitgeber
ein Abrufrecht zusteht, sondern eine flexible Arbeitseinteilung vom Arbeitnehmer
- etwa wegen der Anforderungen seines Studiums - ausdrücklich gewünscht wird. Auf jeden Fall sollte sich die tägliche bzw. wöchentliche Arbeitszeit aus dem Personalfragebogen ergeben, der vom Arbeitnehmer unterzeichnet werden sollte.

Wir raten Ihnen außerdem dringend, die Anstellungsverträge mit den von Ihnen beschäftigten Minijobbern dahingehend zu überprüfen, ob eine feste regelmäßige Wochenarbeitszeit geregelt ist. Sollte dies nicht der Fall sein, sollten die Verträge angepasst werden.

Sowohl bei der Erstellung von Neuverträgen als auch bei der Überprüfung von bereits bestehenden Verträgen sind wir Ihnen selbstverständlich gerne behilflich.

(Stand: 03.09.2019)

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